重庆合同纠纷律师

　　内容摘要： 本文分析了关于建筑工程中索赔产生的原因，介绍了有关索赔方面的政策与法规，通过案例分析提示索赔对工程造价的重要影响，并结合审计工作实践，讨论如何开展工程中对索赔问题的审计。

　　关 键 词：基建 工程 索赔 审计

　　索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。在业主和承包商的协议中，索赔与反索赔占有非常重要的地位，也是工程审计中不可忽视的环节，本文就此问题做一些粗浅的探讨。

　　一、索赔对工程造价的影响

　　投标方往往在激烈的投标竞争以较低的标价中标，对于施工过程中因条件变化而产生的亏损威胁，必然寻找一切可能索赔的机会来减少自己的风险。法国协辅公司SAE承包北京国际贸易中心工程，总价为18.75亿元，由于施工期间的各种有理有利索赔，工程造价增加4.95亿元，将原来注定亏损的项目变成了巨额盈利的工程。从统计资料表明，国际工程通过项目管理，可提高利润的3%-5%，而通过索赔管理，则可提高利润的10-20%;每项工程的平均索赔次数为20次，索赔成功率约占93%。由此可见索赔是影响工程造价的一个非常重要的因素，要想有效地控制工程造价，必须对索赔进行有效监督。

　　二、索赔现象及有关规定

(一)索赔现象

　　由于施工中现场条件、气候条件、施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，索赔是工程承包中经常发生的现象。索赔是双向性的，是一种权利的主张，如果对方不履行或不适当履行义务时，受损方提出补偿自身损失的要求，是维护自己的正当权益，是增加利益或减少损失的正当手段。同时，索赔也是对合同的补充和完善，是承包、发包双方之间承担风险比例的合理再分配，是合同管理的正常业务。

　　(二)、我国有关索赔程序和时限的规定

　　我国《建设工程施工合同》有关规定中，对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定，主要包括：

　　发(承)包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发(承)包方承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)延期支付合同价款及造成承(发)包方的其他经济损失。承包方可按下列程序以书面方式向发包方索赔：

　　1、索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;

　　2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料;

　　3、工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据;

　　4、工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可;

　　5、当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同3、4规定相同。

　　发包方也可按以上各条款确定的时限向承包方提出索赔。

三、施工索赔

　　施工索赔通常指承包商向业主提出的，为了取得经济补偿或工期延长的要求。索赔管理是提高承包工程项目的经济效益和企业的生存能力的重要途径。

(一)索赔原因

　　1、业主或工程师的过失：施工图纸延期交付;工程师数据差错，导致放线错误;业主未能提供现场;不合理指令造成临时停工或工效的大幅度降低;业主不正当地终止工程。

　　2、业主风险和其他风险。

　　3、工程变更和业主违约等。

　　(二) 如何开展有效的索赔

　　1、仔细研究招标文件和承包合同并采取相应的风险控制措施。

　　2、组建强有力的索赔小组。

　　3、实施不平衡报价，为将来的索赔作好准备。

　　4、引导设计向有利于自己的方向进行变更，并结合不平衡报价，创造各种有利的索赔机会。

　　5、选择合适的索赔时机，工程建成25%至75%应是大量地、有效地处理索赔事项的时机。

　　6、采用合理的计价方法。

　　随着我国进入WTO，建筑业面临国内和国际市场的严峻挑战，我国建设管理体制的改革和建筑市场秩序的重新构建，迫使承包商调整和重建企业的管理经营模式。实践证明，承包商加强合同管理和索赔，是寻求利益最大化和最佳途径。

四、反索赔

　　反索赔是指业主向承包商所提出的索赔。由于承包商不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包商的行为使业主受到损失时，业主为了维护自己的利益，向来承包商提出的索赔。

　　在工程建设过程中，由于业主和承包商的出发点及根本利益不同，存在逆向选择和道德风险，其中不健康的索赔会使业主的利益受到重大损失，业主应当提高防范意识，把违约事件缩小到最小的范围之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保证工程目标的实现。

　　(一) 反索赔的原因

　　1、对承包商履约中的违约责任进行索赔。根据《建设工程施工合同》规定，因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或因承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包方均应承担违约责任，赔偿因其违约给发包方造成的损失。

　　(1) 工期延误反索赔。影响到业主对该工程的利用，承包商赔偿业主的盈利损失和工期延误而导致的各种费用的增加，但累计赔偿额一般不超过合同总额10%。

　　(2) 施工缺陷反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求，以及未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任。

　　(3) 承包商在工程保修期内不履行维修义务。

　　(4) 承包商不履行的保险费用

　　2、对超额利润的索赔，如果工程量增加很多(超过有效合同价的15%)使承包商预期的收入大增，因工程量增加承包商并不增加固定成本，合同价应由双方协商调整，收回部分超额利润。

　　法规的变化导致承包商在工程实施中降低了成本，产生了超额利润，应重新调整合同价格，收回部分超额利润。

　　3、对指定分包商的付款索赔。

　　业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。

　　4、由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，承包商运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路，桥梁或隧洞，道桥管理部门提出的索赔等。

(二)反索赔的措施

　　1、强化管理，降低索赔风险

　　(1) 计划管理。对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划，推行限额设计(即按照批准的可行性研究报告及投资估算控制初步设计，按照批准的初步设计总概算控制技术设计)，严格控制工程造价，减少结算和付款风险。国家计委规定，自1991年起，凡因设计单位错误，漏项或扩大规模和提高标准而导致工程静态投资超支，要扣减设计费3%-20%：

　　(2) 招投标管理。进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标，树立全面的招投标理念，把设计和监理推向市场，并对设计进行监理，进一步监督设计的质量和进度。杜绝边施工边设计，不给承包商因为工程变更而获得大量的索赔机会。通过制定招标文件和对承包商进行资格审查，把不合适的承包商和项目经理挡在投标的门外。

　　(3) 合同管理。业主应认真研究合同条款的内涵，签订内容全面，切实可行的合同，要充分考虑到工程在未来建设和结算中的各种可能的风险，把工程建设管理紧扣在合同之内。对索赔费用的结算原则作明确的规定，以保证索赔部分的利润水平与投标价相当。

　　(4) 监理管理。明确监理的职责范围，对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。对施工过程中的签证材料进行严格的审查，分清责任，对于承包商自己责任造成的一切损失，一律不与签证;应该签证的及时核实和签证，对于无法核实的，超过时限的不与签证;承包商擅自变更的不与签证。

　　2、对承包商所提出的索赔要求进行评审和修正。

　　(1)索赔是否具有合同依据，凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权，否则，业主可以拒绝这项索赔。

　　(2) 索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面，是否有法律证明效力。

　　(3) 索赔事项的发生是否为承包商的责任，属于双方都有一定责任的情况，确定责任的比例。

　　(4) 在索赔事项初发时，承包商是否采取了控制措施，如果承包商没有采取任何措施防止事态扩大，业主可以拒绝该项损失补偿。