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  由于《公司法》第十四条规定:分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。对分公司能否作被告,实践中存有争议,一是否认分公司的被告资格,涉及分公司民事责任时,一律以总公司为被告;二是只以分公司为被告,却判决由总公司承担民事责任,具体操作由总公司授权分公司参加诉讼;三是以分公司、总公司为共同被告,判决分公司承担民事责任,总公司承担连带责任或补充责任。

  分公司一般都有一定的财产,有一定的民事责任承担能力,有的分公司(如金融、证券、电信等)的民事责任承担能力还很强,相关司法解释也确认分公司有责任承担能力,如《担保法》司法解释第17条规定:企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。因此,应根据分公司的偿付能力和当事人意思自治,对涉及分公司的诉讼地位和民事责任承担,具体问题具体分析:

  一、 分公司有较强的偿付能力的,应只以分公司为被告。

  根据《担保法》司法解释第124条规定和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第8条之精神,涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时,只能以该分支机构为被告。若分公司有偿付能力,仍一律以总公司为被告,既不便于当事人参加诉讼,也不便于法院审判,故原告坚持以总公司为原告的,也不予准许。原告在起诉时,只选择分公司为被告的,只要分公司仍存续的,应予准许。只以分公司为被告时,虽然最终民事责任由总公司承担,但总公司是案外第三人,人民法院不能裁定保全总公司的其他财产,也不能判决总公司承担民事责任。裁判生效后,执行过程中发现分公司的财产不足清偿债务的,可依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条的规定,执行总公司的其他财产,债权人的权利仍能得到保护。

  二、分公司存续但其偿付能力较差或没有偿付能力的,原告可以分公司和总公司为共同被告或只以总公司为被告。

  根据公司法第14条之规定,分公司的民事责任似乎都应由总公司承担。分公司经依法登记,领取了营业执照后,虽不具有法人资格,但仍有相对独立性,有一定的民事责任承担能力。因此,应判决由分公司承担民事责任,由总公司承担补充责任,即分公司财产不足承担民事责任时,由总公司承担。分公司的财产也是总公司的财产,这与公司法第14条之规定并不矛盾。在公司内部,分公司与总公司不是平等主体,故不能判决总公司承担连带责任。当然,总公司在诉讼中要求直接承担分公司民事责任,应予准许。

  三、分公司已关闭、或被撤销的,应以总公司为被告。

  原告起诉时,分公司已关闭、或被撤销的分,其民事责任承担能力消亡,不能享有诉讼主体资格,其权利义务应由总公司直接承担。